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罪轻辩护策略的选择
具体而言,笔者认为,在未成年犯罪的量刑辩护过程中,辩护人应严格把握四个基本要点:
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  具体而言,笔者认为,在未成年犯罪的量刑辩护过程中,辩护人应严格把握四个基本要点:
  1、未成年被告人量刑的基本原则
  《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》中对被告人量刑给出了四个基本的指导原则:
  (1)量刑应当以事实为根据,以法律为准绳,根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度,决定判处的刑罚;也就是说辩护人决定对未成年被告人适用量刑辩护策略时,要首先以代理案件整体的案件事实为依据,综合考虑案件的情节、犯罪的性质和社会危害程度。不能脱离了案件基础事实和性质,仅凭辩护人的个人理解进行量刑辩护的准备。
  (2)量刑既要考虑被告人所犯罪行的轻重,又要考虑被告人应负刑事责任的大小,做到罪责刑相适应,实现惩罚和预防犯罪的目的。这一原则,辩护人在未成年人犯罪案件中尤其应当关注。未成年犯罪特殊程序的基本指导原则即以教育为主,惩罚为辅,这一原则体现在量刑程序和量刑辩护中,即在未成年犯罪量刑中要重点突出预防犯罪的目的,着重考虑到未成年人未来性格与职业的可塑性,使其与成年人犯罪量刑区别开来,对于未成年被告人在共同犯罪中作为从犯、胁从犯、偶犯、初犯、激情犯罪等情形,要重点突出未成年被告人在预防犯罪中的特殊性,从而争取较轻的量刑刑罚。
  (3)量刑应当贯彻宽严相济的刑事政策,做到该宽则宽,当严则严,宽严相济,罚当其罪,确保裁判法律效果和社会效果的统一。这一指导原则是我国量刑程序的规范化与现行刑事政策结合的典型体现。宽严相济的刑事政策是我国近年来一直伴随刑事司法改革的刑事政策。该政策在刑事诉讼一系列程序和制度的设计中得到了较好的贯彻。在量刑程序中,未成年犯罪被告人的辩护人应充分理解和利用该刑事政策,对于符合从宽量刑条件的案件,应尽量为被告人争取从宽处罚。
  (4)量刑要客观、全面把握不同时期不同地区的经济社会发展和治安形势的变化,确保刑法任务的实现;对于同一地区同一时期、案情相似的案件,所判处的刑罚应当基本均衡。这一量刑指导原则实际上是讲出了两层含义,第一即量刑程序并非孤立存在,而要与管辖法院当时当地的警情和社会舆情相结合,要求法官在审理案件的过程中,不能割裂地分析案件事实,要综合当地的经济和法治发展水平以及治安状况作出适当的量刑;第二即要考虑案件之间的量刑平衡。案件之间的量刑平衡既包括同时期同地区同类型的未成年犯罪案件的量刑平衡,也包括共同犯罪案件中,特别是成年人与未成年人共同犯罪案件或关联犯罪案件,因为成年被告人与未成年被告人方案审理而产生的量刑上的平衡问题。例如在我国某省某市曾发生过一起寻衅滋事案件,其中主犯为一名未满18周岁的在校高中生熊某,从犯有三人,分别是21周岁的刘某、20周岁的陈某和17周岁的汪某。在这起案件中,当地法院将未成年被告人熊某和汪某一并审理,将成年被告人刘某和陈某分案审理。两案由不同的审判庭不同的合议庭成员审理。结果该案一审的判决结果为熊某8个月有期徒刑、汪某缓刑、刘某和陈某皆为18个月有期徒刑。显然在该案中,由于分案审理和审判组织的不同,导致同案不同被告人之间的量刑出现了明显的失衡,作为案件主犯,起领导组织作用的熊某量刑刑期仅为8个月,而作为从犯的刘某和陈某却获刑1年6个月。同案犯之间的量刑平衡问题在未成年犯罪的量刑审理中较为突出,原因在于实践中大量的未成年人与成年人共同犯罪的案件都被分案审理了,未成年犯罪的案件通常是由少年法庭审理,而同案的成年被告人则由对应的刑事审判庭审理。这一现象实际上对未成年犯的辩护人提出了新的量刑辩护思路。即在量刑辩护时要考虑到同案犯量刑之间的平衡,可以比照成年同案犯为未成年被告人争取较大的量刑优惠。此外,辩护人在量刑辩护前还应认真研究同类型案件近三到五年的审判实例,特别是最高人民法院刑事审判的指导案例,并以此作为辩护的参照。
  2、未成年被告人量刑的起点
  最高人民法院2017年《关于常见犯罪的量刑指导意见》中明确规定,应根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点。合理确定量刑起点是未成年案件量刑辩护的第一步,也是较为考验辩护人辩护功力的重要环节。确定量刑起点,笔者认为,有下述三点值得关注:
  (1)量刑起点的确定必须在法定刑量刑幅度内确定
  根据最高人民法院量刑规范化的要求,量刑起点应在法定刑范围内确定,在确定了量刑起点后再根据具体的量刑情节调整基准刑。因而辩护人在确定量刑起点时应高度注意,不能直接将量刑起点确定为法定刑以下。
  (2)量刑起点的确定并非越低越好
  虽然量刑起点的高低加之基准刑的调解会直接影响到最终计算出的量刑结果,但笔者认为辩护人在进行量刑辩护时对于量刑起点的确定还是应当综合考虑案件的性质、基本情节、犯罪的手段、犯罪的对象、犯罪地当地的司法舆情等进行判断,而不应过分地追求最低限度的量刑起点。这是因为,辩护人对量刑起点的确定属于其辩护内容的一部分,如果辩护人无视案件的基本事实,过分压低案件的量刑起点,无疑会给本案的主审法官和其他合议庭成员留下辩护人专业性不强,辩护不以事实和证据为基本依据的印象,并且必然会影响到法官对之后辩护人辩护观点的认可程度。
  (3)量刑起点的确定以基本犯罪构成事实为依据
  虽然目前在我国刑法理论界,存在诸如四要件说、三阶层说等诸多刑事犯罪构成的理论学说,但在司法实践中,法官在审理刑事案件时,基本是以传统的四要件说为基础理论,这一点从我国现行公布的司法裁判文书的写作构成上即可窥见一斑。因此,对于未成年犯罪的辩护人而言,要确定量刑起点,应当根据最高人民法院《量刑指导意见》的规定,以基本的犯罪构成事实为基本的法律依据。例如在未成年犯罪中较为常见的故意伤害(轻伤害)案件中,辩护人要确定量刑的起点,就应当以下述三个要件为考虑的基本因素:其一即轻伤害的程度,故意伤害犯罪在我国刑法体系中属于结果犯,因此其造成的结果的严重程度与被告人量刑有直接关系,如果伤情鉴定显示为轻微伤的,显然不构成犯罪,如果伤情鉴定显示为轻伤的,那么轻伤一级的量刑起点通常情况下应当高于轻伤二级;其二即伤害的具体行为和情节,例如持械故意伤害他人的量刑起点通常高于徒手伤害他人的情形,持续伤害他人的量刑起点要高于一次性伤害他人的量刑起点;其三即被告人的主观恶性,通常而言,有预谋的伤害他人的量刑起点要高于激情类伤害他人的量刑起点。
  3、未成年犯罪基准刑的调节
  (1)调节基准刑的从轻量刑情节
  在未成年犯罪案件中,首要的常见量刑情节即未成年人的年龄。根据2017年《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》的规定,对于已满十四周岁不满十六周岁的未成年人犯罪,减少基准刑的30%-60%,已满十六周岁不满十八周岁的未成人犯罪,减少基准刑的10%-50%;其次,在未成年人犯罪中常见的量刑情节还有从犯,在绝大部分成年人与未成年人共同犯罪的案件中,未成年人都是从犯,对此一般可以减少基准刑的20%-50%,犯罪较轻的,可以减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。再次即坦白和自首情节,通常情况下未成年人如果如实供述自己罪行的,可减少基准刑的20%以下,如果构成自首的,可减少基准刑的40%以下,犯罪较轻的,可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚;最后,积极赔偿被害人经济损失、获得谅解和积极退赃退赔的量刑情节在未成年犯罪案件中也较为常见。对于主动退赃退赔的,可减少基准刑的30%以下,对于积极赔偿被害人并取得谅解的,可减少基准刑的40%以下,积极赔偿但没有取得谅解的,可减少基准刑的30%以下,尽管没有赔偿,但取得谅解的,可以减少基准刑的20%以下。
  (2)调节基准刑的从重量刑情节
  在未成年犯罪案件中,根据笔者的执业经历,未成年犯罪嫌疑人、被告人经常是以其他未成年人为犯罪对象的,在强奸、抢劫、故意伤害等类型的案件中尤为如此,那么对于犯罪对象为未成年人、残疾人、来年人等弱势人员的,可以增加基准刑的20%以下。
  (3)调解基准刑幅度的确定
  在最高人民法院量刑指导意见中,对于大部分量刑情节均给出了一定幅度的量刑调节幅度。例如已满十四周岁不满十六周岁的未成年人犯罪,减少基准刑的法定幅度在30%至60%之间。那么是不是对于未成年被告人的辩护人而言,在对被告人做量刑辩护时一定是要按照最高的基准刑调节幅度来辩护呢?笔者认为并非如此。在做量刑辩护时要辩护人要在法定的幅度内进行斟酌选择,而考量的思路即从裁判者的思维出发那个幅度更符合本案的实际情况,能够为裁判者所接受和认可。还是以上文中未成年人年龄的因素为例,在一起故意伤害案件中,假如未成年人不满十六周岁,那么辩护人可以综合考虑到该未成年被告人对犯罪行为本身的认识能力,实施犯罪行为的动机和目的,是同学之间由打闹等矛盾激化引起的偶然性犯罪,还是长期在校园内欺凌其他未成年人,是否初犯、偶犯,个人悔罪表现如何,其个人的成长经历对其犯罪行为有没有影响等等再确定具体的幅度。
  (4)调节基准刑的方法
  具有单个量刑情节的,根据量刑情节的调节比例直接调节基准刑。具有多个量刑情节的,一般根据各个量刑情节的调节比例,采用同向相加、逆向相减的方法调节基准刑。对于未成年人犯罪,先适用该量刑情节对基准刑进行调节,在此基础上再适用其他量刑情节进行调节。
  4、未成年犯罪宣告刑的确定
  (1)量刑情节对基准刑的调节结果在法定刑幅度内,且罪责刑相适应的,可以直接确定宣告刑,如果具有应当减轻处罚情节的,应依法在法定最低刑以下确定宣告刑。
  (2)量刑情节对基准刑的调节结果在法定最低刑以下,具有法定减轻处罚情节,且罪责刑相适应的,可以直接确定为宣告刑,只有从轻处罚情节的,可以依法确定法定最低性为宣告刑,但根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判刑。
  (3)量刑情节对基准刑的调节结果在法定最高刑以上的,可以依法确定最高刑为宣告刑。
  (4)综合考虑全案情况,独任审判员或合议庭可以在20%的幅度内对调节结果进行调整,确定宣告刑,当调节后的结果仍然不符合罪责刑相适应原则的,应提交审判委员会讨论,依法确定宣告刑。
  (5)综合全案犯罪事实和量刑情节,依法应当判处无期徒刑以上刑罚、管制或者单处附加刑、缓刑、免除处罚的,应当依法适用。

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